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Publié : 7 janvier

Comment déterminer la consistance d’un moulin fondé en titre

Hydroélectricité : vade-mecum du mode de calcul de la consistance légale d’un ouvrage « fondé en titre » (CE 16 décembre 2016, n° 393293)

Par Yann Borrel – GREEN LAW AVOCATS
GreenLaw Avocat, 59100, ROUBAIX, France

Il y a douze ans, dans son arrêt de principe S.A. Laprade Energie, le Conseil d’Etat s’était surtout attaché à préciser les conditions de la perte d’un droit fondé en titre (CE 5 juillet 2004, req. n° 246929, rec. Lebon, p. 294).

Cette fois-ci, c’est au sujet du mode de calcul de la consistance légale des ouvrages fondés en titre (DFT) que la Haute Juridiction a apporté d’utiles clarifications et ce, dans un arrêt qui sera mentionné dans les tables du recueil Lebon (CE 16 décembre 2016, req. n° 393293, lien vers l’arrêt).

Ces clarifications retiendront sans nul doute l’attention des exploitants des ouvrages hydroélectriques fondés en titre, eu égard à la complexité du régime applicable à ces installations existantes.

En premier lieu, au considérant n° 4 de son arrêt, le Conseil d’Etat a considéré qu’un droit fondé en titre conserve en principe la consistance légale qui était la sienne à l’origine et que cette consistance est, à défaut de preuve contraire, présumée conforme à sa consistance actuelle.

Sur ces deux points, le Conseil d’Etat n’a fait que rappeler des solutions jurisprudentielles déjà établies (cf. CE 5 juillet 2004, préc. ; CE 16 janvier 2006, M. Arriau, req. n° 263010, inédit ; CE 10 mars 2016, req. n° 384059, inédit, cons. n° 5). Il ressort ainsi de la jurisprudence que la consistance légale est présumée conforme à sa consistance actuelle, sauf si l’administration parvient à démontrer que l’ouvrage a subi des modifications qui ont entraîné une augmentation de cette consistance. Dans cette hypothèse, les modifications n’auront pas pour conséquence de faire disparaître le droit fondé en titre, mais seulement de soumettre l’installation au droit commun de l’autorisation ou de la concession pour la partie de la force motrice supérieure à la puissance fondée en titre (cf. CE 5 juillet 2004, préc. ; CE 10 mars 2016, req. n° 384059, préc. cons. n° 5).

En deuxième lieu, le Conseil d’Etat a rappelé que la consistance légale correspond à la puissance maximale dont l’exploitant peut théoriquement disposer et non, à la force motrice utile que celui-ci retire de son installation.

Sur ce point, la solution est ancienne : dans ses conclusions prononcées sur l’arrêt Philippe Ulrich en date du 28 juillet 1866 (rec. Lebon, p. 885), le Commissaire du gouvernement M. Aucoc avait déjà opéré le départ entre la « force motrice brute qui résulte du volume, de la hauteur et de la pente de la chute d’eau, et la force utile qui tient à l’état du mécanisme extérieur : roues, coursiers, etc. La force utile peut augmenter par un perfectionnement du mécanisme extérieur sans que la force brute ait été modifiée » (cf. rec. Lebon, p. 885 et 886).

En se rangeant une nouvelle fois à cette analyse, 150 ans plus tard et en systématisant sa jurisprudence à ce sujet, le Conseil d’Etat fait encore preuve de pragmatisme : il est clair qu’il s’agit d’encourager le titulaire du droit fondé en titre à exploiter au maximum le potentiel de la force motrice brute dont l’ouvrage fondé en titre peut disposer légalement.

En troisième lieu, toujours au sein du considérant n° 4 de son arrêt, la Haute Juridiction a considéré que la puissance maximale est calculée « en appliquant la même formule que celle qui figure au troisième alinéa de l’article L. 511-5 [du code de l’énergie], c’est-à-dire en faisant le produit de la hauteur de chute par le débit maximum de la dérivation par l’intensité de la pesanteur ».

Ici réside le premier apport essentiel de l’arrêt : en effet, bien que le Conseil d’Etat ait rappelé qu’en vertu des dispositions de l’article L. 511-4 du code de l’énergie, les ouvrages fondés en titre ne sont pas soumis aux dispositions de son livre V intitulé « Dispositions relatives à l’utilisation de l’énergie hydraulique », il n’en a pas moins jugé que leur puissance maximale doit être calculée en appliquant la même formule que celle qui figure au troisième alinéa de l’article L. 511-5 du même code.

Cette solution ne convainc pas totalement dès lors que la définition jurisprudentielle de la puissance maximale brute est beaucoup moins précise (cf. cf. CE 16 janvier 2006, préc. ; CE 16 juillet 2012, cons. n° 2) que celle qui est mentionnée à l’article L. 511-5 du code de l’énergie. Sur ce point, également, quitte à encourir le reproche d’avoir raisonné contra legem malgré les précautions rédactionnelles qu’il a prises, le Conseil d’Etat a tenu à faire preuve d’un réel pragmatisme en alignant le mode de calcul de la puissance maximale brute des ouvrages soumis à la police spéciale de l’énergie sur celui applicable aux ouvrages fondés en titre. Tel était d’ailleurs déjà la position des services du Ministère de l’Ecologie à ce sujet (cf. Ministère de l’Ecologie, Guide pratique relatif à la police des droits fondés en titre, page 14).

En quatrième lieu, au considérant n° 5 de son arrêt, le Conseil d’Etat a encore clarifié le mode de calcul de la consistance légale en précisant que « le débit maximum à prendre en compte est celui du canal d’amenée, apprécié au niveau du vannage d’entrée dans l’usine, en aval de ce canal, et que la hauteur de chute à retenir est celle de la hauteur constatée de l’ouvrage (…) y compris les rehausses mobiles, sans tenir compte de la circonstance que des variations de débit pouvaient affecter le niveau d’eau au point de restitution ».

Jusqu’ici, la Haute Juridiction s’était contentée de préciser que pour le débit maximum à prendre en compte est celui du canal d’amenée (CE 16 juillet 2012, cons. n°2). Cette clarification est également la bienvenue tant l’incertitude quant à la localisation exacte de la mesure du débit à effectuer, de même que le mode de calcul de la hauteur de chute, peuvent avoir une incidence sur la puissance maximale brute.

La Haute Juridiction ne s’est d’ailleurs pas arrêté en si bon chemin puisque de manière pragmatique encore, elle a précisé « qu’eu égard à la spécificité du régime des droits fondés en titre, qui concerne des installations existantes, le juge administratif peut tenir compte notamment des mesures de débit réelles effectuées sur le site par l’administration, à la condition toutefois que celle-ci démontre que ces mesures sont pertinentes pour apprécier la puissance maximale théorique » (cf. cons. n° 6).

Gageons que l’ensemble de ces clarifications permettront de donner davantage de sécurité juridique aux exploitants, de réduire le nombre de litiges avec les services de l’Etat quant à l’épineuse question de la fixation de la consistance légale des DFT et enfin, de donner davantage de visibilité aux titulaire de ces droits quant à l’opportunité de se lancer dans la remise en service de leurs ouvrages dans une optique de production d’hydroélectricité.
5 janvier 2017

conseil d’état 16 décembre 2016
www.green-law-avocat.fr

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